La Dirección del Trabajo, mediante dictamen N°1702/021, viene a establecer la interpretación que debe dársele a la Ley de Retorno Seguro, manifestando una serie de circunstancias que en este documento pasaremos a exponer. Para efectos de tener una mayor claridad respecto a los temas de fondo, dividiremos esta novedad legal en 4 grupos, a saber:
- DE LA VIGENCIA DE LA LEY
En este punto la Dirección del Trabajo refuerza la idea de estar la vigencia de la Ley N°21.342 asociada a la “alerta sanitaria” decretada por la autoridad con ocasión del brote de la pandemia del covid-19. Esto implica que las obligaciones contenidas en la Ley serán exigibles al empleador en la medida que se prorrogue dicha alerta sanitaria, cuya vigencia se extiende hasta el día 30 de septiembre de 2021, según resolución N°24 del Ministerio de Salud.
- DEL TELETRABAJO O REUBICACIÓN DE TRABAJADORES.
2.1 Del Teletrabajo:
La Ley N° 21.342 establece que el empleador respecto de ciertos trabajadores, atendida su situación de salud o por encontrarse en condiciones especiales, debe implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cuando se reúnan los siguientes requisitos copulativos:
- Que la naturaleza de las funciones del trabajador lo permitan.
- Que el trabajador consienta en ello.
- Que el trabajador se encuentre dentro de los trabajadores que la norma indica (trabajadores de riesgo)
En relación con el primer requisito, la Dirección del Trabajo indica que “será el empleador el que determinará si la naturaleza de las funciones desarrolladas por el o la trabajadora puede realizarse a través de la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo”, por lo que nosotros como empresa, en un primer momento, tendremos que realizar este análisis. Ahora bien, para esta determinación se establece que “deberá estarse a las funciones que señale el contrato de trabajo respectivo a la fecha de publicación de la Ley N° 21.342, esto es el 1 de junio, sin que puedan considerarse modificaciones posteriores”. Es decir, se imposibilita por parte de la Dirección del Trabajo el realizar modificaciones tendientes a evitar el cumplimiento de esta obligación.
- De la reubicación.
En caso de que no sea posible realizar teletrabajo conforme al punto anterior, producto de que la naturaleza de las funciones no lo permiten, la Ley indica que el empleador los “destinará a labores que no requieran atención de público o en las que se evite el contacto permanente con terceros que no desempeñen funciones en dicho lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para el trabajador”.
Esto implica que para la reubicación se requiere cumplir con los siguientes requisitos copulativos:
- Que las funciones del trabajador no puedan realizarse bajo la modalidad de teletrabajo.
- Que el trabajador se encuentre dentro del grupo de personas que la ley indica (trabajadores de riesgo).
- Que exista consentimiento del trabajador o trabajadora.
- Que sea factible destinar al trabajador o trabajadora a otras funciones que no requieran atención de público o en las que se evite el contacto permanente con terceros que no desempeñen funciones en dicho lugar de trabajo.
- Que no importe menoscabo al trabajador.
Respecto la reubicación del trabajador a labores que no atiendan directamente al público o a funciones en que se evite el contacto permanente con terceros, la Dirección del Trabajo indica que el “legislador impide el contacto de carácter permanente, por lo que nada obsta a que se le destine a funciones donde ocasionalmente pueda llegar a atender público o tener contacto con terceros”, lo que implica que esta reubicación no necesariamente trae consigo un aislamiento del trabajador, sino que el contacto permanente con terceros ajenos a la empresa.
- PROTOCOLO DE SEGURIDAD SANITARIA LABORAL COVID-19
En relación con este tema, la Dirección del Trabajo se remite mayormente a transcribir la normativa, pero finaliza el acápite con una interpretación que viene a delimitar la responsabilidad del empleador frente a contagios de covid-19 durante la relación laboral. En efecto, el artículo 8 de la Ley N° 21.342 establece que “Cuando el contagio por COVID-19 se deba a culpa del empleador, o de un tercero, se aplicará la letra b) del artículo 69 de la ley N° 16.744”, esto es, el derecho del trabajador para demandar al empleador por los perjuicios ocasionados por el contagio.
Ahora bien, la Dirección del Trabajo delimita la expresión “tercero” indicada en la Ley, señalando expresamente que “la expresión -tercero- a que hace referencia la norma, no se entiende como referido a -cualquier persona-, sino que únicamente dice relación con aquellas personas que se encuentran en directa relación con el giro del negocio a que se dedica el empleador y en la medida que se encuentren vinculadas con la prestación de servicios del trabajador. De esta forma, se descarta la responsabilidad del empleador por hechos que le resultan totalmente ajenos y que no tienen relación con aquellos ámbitos que se encuentren bajo su directo control, como podría ocurrir en el caso de contagios producidos en lugares distintos y por causas ajenas a la prestación de servicios del trabajador”. Es decir, el empleador, de no contar con el protocolo sanitario laboral, será responsable sólo de los contagios que se produzcan con ocasión de la prestación de los servicios.
- SEGURO INDIVIDUAL OBLIGATORIO DE SALUD ASOCIADO AL COVID-19.
El dictamen en cuestión se refiere a los trabajadores respecto de los cuales el empleador está obligado a contratar un seguro obligatorio, indicando tal cual lo indica la norma que “la contratación de este seguro es obligatoria tanto respecto de aquellos trabajadores sujetos al contrato ordinario de trabajo, como también a los contratos especiales, como ocurre con el contrato de aprendizaje, de trabajadores agrícolas, de trabajadores de casa particular, de trabajadores de empresas de servicios transitorios, alumnos que están desarrollando su práctica profesional (siempre que estén sujetos en su relación laboral al Código del Trabajo), entre otros.
Conclusiones:
La Ley N° 21.342 sobre Retorno Seguro establece una serie de obligaciones para los empleadores, obligaciones que han sido interpretadas por la Dirección del Trabajo con el afán de clarificar la forma de cumplimiento y el alcance de las mismas, por lo que el Dictamen N° 1702/021 se constituye en una útil herramienta de consulta para los empleadores.
Belmar Asesores
Leave a reply