PUBLICACIÓN LEY N° 21.132 (LEY CORTA) QUE MODIFICA LEY N° 21.227 SOBRE ACCESO A PRESTACIONES DEL SEGURO DE DESEMPLEO EN CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.
Con fecha 01 de junio de 2020, el Ministerio del Trabajo y Previsión Social ha publicado en el Diario Oficial la Ley N° 21.132 que modifica la Ley de protección del empleo, subsanando una serie de vacíos legales y prácticos que se han suscitado en la tramitación, tanto de la suspensión de la relación laboral como en la reducción temporal de la jornada.
Sin perjuicio del contenido íntegro de la Ley N° 21.132 que se tratará en lo sucesivo, como temas principales a tener en consideración se pueden mencionar los siguientes:
– Cambio en la base de cálculo de las cotizaciones previsionales que el empleador debe pagar.
– Causales de desvinculación aplicables durante el periodo de vigencia de la Ley.
– Exclusión de trabajadores esenciales a los beneficios de la presente Ley.
– Presunción de afectación de la empresa para efectos de suscribir el pacto voluntario de suspensión de la relación laboral.
– Posibilidad de reclamo por parte del trabajador ante la Dirección del Trabajo frente al incumplimiento de requisitos para la suscripción del pacto de común acuerdo.
– Establece fecha específica en la que comienzan a regir los efectos del pacto de común acuerdo.
– Excluye a las trabajadoras que gocen de fuero maternal de la aplicación de la suspensión de la relación laboral, ya sea por acto de autoridad como por la suscripción del pacto de común acuerdo.
– Establece fecha específica en la que comienzan a regir los efectos de la suscripción de un pacto de reducción temporal de la jornada.
– Aplica retroactivamente las normas relativas a la fecha en que surten efectos los pactos de suspensión de la relación laboral como la reducción temporal de la jornada, conforme al cual dispone que los mismos comenzarán desde el día siguiente a su suscripción, contando todos los pactos suscritos desde la entrada en vigencia de la Ley 21.227 (6 de abril de 2020).
A través del presente cuadro comparativo se detallan las modificaciones incorporadas a la Ley de protección del empleo para vuestro conocimiento:
Cotizaciones previsionales (Art. 3 inciso 3°). Suspensión de la relación laboral.
Redacción Ley actual
“las que se calcularán sobre el 50 por ciento de la remuneración que sirve de base para el cálculo de la prestación establecida en el presente Título”
Modificación
“las que se calcularán sobre el cien por ciento de las prestaciones establecidas en este Título para las cotizaciones de pensión (…); y sobre la última remuneración mensual percibida, para el resto de las cotizaciones de seguridad social y salud”
Observaciones
La presente modificación tiene el carácter de retroactiva, por lo que su aplicación se entiende exigible desde el 06 de abril de 2020.
Con relación a la modificación, la estructura de pago de cotizaciones queda de la siguiente manera:
AFP: se pagan sobre el 100% del monto recibido por el trabajador por parte de la AFC.
Demás cotizaciones: Se paga sobre el 100% de la última remuneración recibida por el trabajador.
Se mantiene la exclusión de la cotización de la ley N° 16.744.
En este caso, se debe complementar el pago de las cotizaciones efectuadas previo a la entrada en vigencia de la ley. Es decir, se debe complementar el 50% del pago de cotizaciones, teniendo como base la estructura indicada en el apartado anterior.
Causal de despido (Art 3 inciso 3ero)
Redacción Ley actual
“y sólo podrá poner término a la relación laboral por aplicación de la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo”.
Modificación
“y sólo podrá poner término a la relación laboral por aplicación de la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, respecto de los trabajadores no afectos a los beneficios de esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 159, números 1 al 5, del Código del Trabajo“.
Observaciones
A partir de esta fecha, los trabajadores afectos a la Ley de protección del empleo no podrán ser desvinculados por el art. 161 del Código del Trabajo. Se establece que respecto de los trabajadores afectos la Ley se puede poner término a la relación laboral conforme a la causal de “mutuo acuerdo”, “renuncia”, “muerte del trabajador”, “vencimiento del plazo” y “término de obra o faena”.
Respecto los trabajadores no afectos a la Ley, rigen las reglas generales en cuanto a desvinculación, es decir, todas las causales de despido.
Trabajadores exceptuados. (Art.3 inciso final)
Redacción Ley actual
Con todo, aquellos empleadores que hayan sido excluidos de los efectos del acto o declaración de autoridad al que se refiere el inciso primero del artículo 1º por la resolución a la que se refiere el inciso segundo del mismo artículo, no podrán acogerse durante la duración del referido evento a las prestaciones de esta ley ni regirán respecto de ellos los efectos antes señalados.
Modificación
No podrán acogerse a los beneficios y efectos de la presente ley, los trabajadores cuyos servicios sean necesarios para aquellas actividades excluidas de la paralización por parte de la autoridad, pudiendo, por el contrario, acogerse los trabajadores cuyos servicios no sean necesarios para la continuidad de dichas actividades, para cuyo efecto tendrán que suscribir el pacto entre el trabajador y el empleador mencionado en el artículo 5 de esta ley.
Observaciones
Las empresas exceptuadas de paralización (esenciales) podrán discriminar entre trabajadores esenciales y no esenciales para efectos de suscribir un pacto voluntario de suspensión de relación laboral. Trabajadores no esenciales podrán suscribir el pacto de común acuerdo, mientras que los esenciales para la continuidad del servicio no podrán.
Trabajadora de casa particular. (Art. 4 inciso final)
Redacción Ley actual
En este caso, el empleador solo estará obligado a continuar pagando y enterando la cotización de salud, y del seguro de invalidez y sobrevivencia.
Modificación
En este caso, el empleador estará obligado al pago de las cotizaciones previsionales y de seguridad social, tanto de su cargo como las del trabajador, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 3, incluyendo además la cotización a que se refiere el literal a) del inciso quinto del artículo 163 del Código del Trabajo, y se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28 de la presente ley.
Observaciones
El empleador debe pagar todas las cotizaciones previsionales del trabajador.
Su aplicación es retroactiva al día 06 de abril de 2020.
En este caso, se debe complementar el pago de las cotizaciones efectuadas previo a la entrada en vigencia de la ley. Es decir, se debe complementar el 50% del pago de cotizaciones, teniendo como base la estructura indicada en el apartado anterior.
Presunción de afectación (Art.5 se agrega inciso segundo)
Modificación
Para los efectos del inciso anterior, se presumirá que la actividad del empleador está afectada parcialmente, cuando en el mes anterior a la suscripción del pacto sus ingresos por ventas o servicios netos del Impuesto al Valor Agregado hayan experimentado una caída igual o superior a un 20% respecto del mismo mes del año anterior.
Observaciones
Es una presunción sobre la afectación económica de la empresa. En caso de no cumplir con dicho parámetro se deberá acreditar que la empresa se ha visto afectada por la pandemia del covid-19.
Posibilidad de denuncia (Agrega inciso quinto artículo 4)
Modificación
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier trabajador que se vea afectado, por sí o a través de la organización sindical a la que se encuentre afiliado, podrá recurrir a la Dirección del Trabajo denunciando que el pacto adolece de vicios en su celebración, o bien que no se cumplen las condiciones necesarias en la actividad de la empresa que justifican la aplicación del pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo. Para tales efectos, la Dirección del Trabajo podrá requerir informe al Servicio de Impuestos Internos y a cualquier otra entidad pública o privada que permita establecer la situación real de la empresa. De verificarse la efectividad de la denuncia, la Dirección del Trabajo deberá derivar los antecedentes a los tribunales de justicia, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 2 y 17 de esta ley”.
Observaciones
El trabajador puede denunciar que el empleador no se ha visto afectado por el covid-19 y que por tanto no cumple con los requisitos para suscribir un pacto voluntario de suspensión de la relación laboral.
Efectos del pacto de suspensión (Art. 5 inciso final)
Redacción Ley actual
Las partes no podrán pactar la ejecución diferida de la suspensión. Todos sus efectos deberán ejecutarse, al menos, a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de celebración del pacto respectivo.
Modificación
El pacto producirá sus efectos a partir del día siguiente de su suscripción. Con todo, las partes podrán acordar que los efectos se produzcan en una fecha posterior, la que no podrá exceder del primer día del mes siguiente a la fecha de celebración del pacto respectivo”.
Observaciones
En la práctica los pactos de suspensión de la relación laboral estaban surtiendo efecto desde el día siguiente al de su suscripción, por lo que la consagración legal refuerza un hecho que ya se verificaba en los hechos.
Pago de pensiones alimenticias debidas por Ley. (Agrega inciso 2do, artículo 6)
Modificación
Para efecto del pago de las pensiones alimenticias debidas por ley, que hayan sido decretadas judicialmente y notificadas al empleador, las prestaciones a que se refiere este Título serán embargables o estarán sujetas a retención hasta en un 50% de las mismas. Para tales efectos, el empleador, en las declaraciones juradas a que se refieren los artículos 2 y 5, deberá señalar expresamente los trabajadores respecto de los cuales está obligado a retener y pagar pensiones alimenticias. En estos casos, de acuerdo a una norma de carácter general que dicte la Superintendencia de Pensiones, la Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía transferirá al empleador la totalidad de las prestaciones de los mencionados trabajadores, indicando el nombre, rol único tributario y monto de la prestación que corresponde a cada uno de ellos, a fin de que el empleador cumpla con su obligación de retención y pago de las pensiones y pague directamente el saldo que quedare de la prestación al trabajador”.
Observaciones
El empleador recibirá el monto directamente de la AFC para poder retener y pagar la pensión de alimentos. El trabajador recibirá el saldo entre el monto de la AFC y el pago de la pensión de alimentos.
Fuero maternal e incompatibilidad con beneficios de la Ley. (Agrega artículo 6 bis)
Modificación
No se aplicarán las normas del presente Título I a las trabajadoras que se encuentren gozando del fuero laboral a que hace referencia el artículo 201 del Código del Trabajo.
Observaciones
No podrá suspenderse la relación laboral respecto de trabajadoras que gocen de fuero maternal.
Base de cálculo en caso de despido con posterioridad a término de pacto o acto de autoridad. (Agrega artículo 6 ter.)
Modificación
En el evento de que el empleador pusiere término al contrato de trabajo luego de haberse acogido a las prestaciones de esta ley, las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163, 163 bis, 168, 169, 170 y 171 del Código del Trabajo, deberán considerar como base de cálculo la última remuneración mensual devengada por el trabajador, según los artículos 163 y 172 del Código del Trabajo”.
Observaciones
La base de cálculo para pago de indemnizaciones por término de la relación laboral se calculan sobre la remuneración previa a la suscripción del pacto de suspensión o reducción temporal de la jornada.
Efectos del pacto de reducción de jornada. (Reemplaza inciso segundo del artículo 10)
Redacción Ley actual
Las partes no podrán pactar la ejecución diferida de la reducción temporal de la jornada de trabajo. Todos sus efectos deberán ejecutarse a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de celebración del pacto respectivo.
Modificación
“El pacto producirá sus efectos a partir del día siguiente de su suscripción. Con todo, las partes podrán acordar que los efectos se produzcan en una fecha posterior, la que no podrá exceder del primer día del mes siguiente a la fecha de celebración del pacto respectivo”.
Observaciones
La presente modificación se aplica retroactivamente, es decir, se entiende que desde el 06 de abril de 2020 los pactos de reducción de jornada empezaron a regir desde el día siguiente a su suscripción.
Pago proporcional (Se modifica en parte el inciso cuarto del artículo 11)
Redacción Ley actual
Asimismo, durante dicho período, los trabajadores tendrán derecho a un complemento con cargo a los recursos de su cuenta individual por cesantía del trabajador, y, cuando estos se agoten, se financiarán con cargo al Fondo de Cesantía Solidario. En caso de que la jornada de trabajo se reduzca en un 50%, este complemento ascenderá a un 25% del promedio de la remuneración imponible del trabajador devengada en los últimos tres meses anteriores al inicio del pacto. Si la reducción es inferior al 50%, el complemento se determinará proporcionalmente. Con todo, el complemento tendrá un límite máximo mensual de $225.000 por cada trabajador afecto a una jornada ordinaria, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 del Código del Trabajo. Este límite máximo se reducirá proporcionalmente en caso de jornadas inferiores a la antes señalada.
Modificación
Asimismo, durante dicho período, los trabajadores tendrán derecho a un complemento con cargo a los recursos de su cuenta individual por cesantía del trabajador, y, cuando estos se agoten, se financiarán con cargo al Fondo de Cesantía Solidario. En caso de que la jornada de trabajo se reduzca en un 50%, este complemento ascenderá a un 25% del promedio de la remuneración imponible del trabajador devengada en los últimos tres meses anteriores al inicio del pacto. Si la reducción es inferior al 50%, el complemento se determinará proporcionalmente. Con todo, el complemento tendrá un límite máximo mensual de $225.000 por cada trabajador afecto a una jornada ordinaria, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 del Código del Trabajo. Este límite máximo se reducirá proporcionalmente en caso de jornadas inferiores a la antes señalada. En caso de que alguno de los pagos comprenda un número de días inferior a un mes se pagará de forma proporcional”.
Observaciones
Admite pago proporcional por parte de la AFC en caso de que existan reducciones que abarquen meses incompletos. Ej: pacto comienza el 20 de abril y termina el 20 de mayo. Se pagará abril y mayo proporcionalmente a los días de reducción.
Pago de pensión alimenticia pacto de reducción de jornada laboral. (Artículo 11 inciso final)
Modificación
No obstante ello, el complemento podrá ser embargado o retenido hasta en un 50%, para el pago de las pensiones alimenticias debidas por ley, que hayan sido decretadas judicialmente y notificadas al empleador. Para tales efectos, el empleador respecto de las retenciones y pagos de las pensiones alimenticias de cargo de sus trabajadores, que le hubieren sido notificadas judicialmente, estará facultado para embargar o retener más del 50% de la remuneración, con el objeto de proceder a embargar el complemento en la parte que corresponda, de manera tal que la Sociedad Administradora pague al trabajador la totalidad del referido complemento”.
Observaciones
En caso de existir retención judicial para efectos de pagar pensión de alimentos del trabajador.
Prohibición de hacer descuento AFC en caso de despido al trabajador. (Se agrega al inciso primero del artículo 13)
Redacción Ley actual
En el evento que alguna de las partes pusiere término al contrato de trabajo durante la vigencia del pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo o después de concluido éste, las indemnizaciones legales o convencionales que el trabajador tuviere derecho a percibir, se calcularán conforme a las remuneraciones y condiciones contractuales vigentes con anterioridad a la suscripción del pacto, sin considerar la remuneración que se pueda pactar en virtud del inciso tercero del artículo 1.
Modificación
“En el evento que alguna de las partes pusiere término al contrato de trabajo durante la vigencia del pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo o después de concluido éste, las indemnizaciones legales o convencionales que el trabajador tuviere derecho a percibir, se calcularán conforme a las remuneraciones y condiciones contractuales vigentes con anterioridad a la suscripción del pacto, sin considerar la remuneración que se pueda pactar en virtud del inciso tercero del artículo 1. En este caso no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728, respecto de aquellas cotizaciones que fueron parte de prestaciones entregadas conforme al presente Título”.
Observaciones
En lo pertinente, el empleador no podrá descontar del finiquito el monto aportado por AFC respecto de lo recibido por el trabajador por causa de la reducción temporal de la jornada de trabajo.
Permite a trabajador hacer uso de cláusulas de cesantía en instituciones que indica. (Artículo 21)
Observaciones
Los trabajadores que hagan uso de los beneficios de esta ley, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 1, 5 y 7, tendrán derecho a hacer efectivos los seguros de cesantía o cláusulas de cesantía asociadas a los créditos de cualquier naturaleza que sean éstos, con bancos, instituciones financieras, casas comerciales y similares, con los que mantengan deudas en cuotas u otra modalidad. Se entenderá que el trabajador que se acoja a los preceptos de la presente ley, se encuentra en una situación de cesantía involuntaria para todos los efectos de la cobertura de los riesgos previstos en la póliza respectiva. La presente disposición primará por sobre lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.
Imposibilidad de distribución de dividendos (Se agrega artículo 30)
Observaciones
Las empresas organizadas como sociedades anónimas de conformidad a la ley N°18.046, que se acojan a la presente ley, o que sean parte de un grupo empresarial, conforme al artículo 96 de la ley N°18.045, en que alguna de las entidades de dicho grupo se acogió a la presente ley, no podrán repartir dividendos a sus accionistas según los artículos 78 y 79 de la ley N°18.046, durante el ejercicio comercial en que la empresa o una de las entidades del grupo empresarial tengan contratos de trabajo suspendidos ante la Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía.
No podrán acogerse a la presente ley, las empresas controladas por sociedades que mantengan capitales o empresas relacionadas en territorios o jurisdicciones con régimen fiscal preferencial a los que se refiere el artículo 41 H de la Ley sobre Impuesto a la Renta”.
Directores de sociedades anónimas abiertas e imposibilidad de administrarse una dieta u honorario. (Se agrega artículo 31)
Observaciones
Los directores de las sociedades anónimas abiertas, donde todos o la mayor parte de los empleados o trabajadores tengan que hacer uso del beneficio establecido en el artículo 5 de la presente ley, no podrán percibir honorario o dieta alguna por el ejercicio de dicho cargo de director, superior a los porcentajes correspondientes al seguro de cesantía, durante el período de la suspensión.
Cabe destacar el hecho de que la modificación legal hace aplicables retroactivamente determinadas estipulaciones conforme a lo expresado en el cuadro antedicho, a saber:
– Base de cálculo de pago de cotizaciones, incluidas las de trabajadores de casa particular, salvo las que se hubieren pagado a la fecha de entrada en vigencia de la ley modificatoria.
– Fecha en que entran a regir los pactos de suspensión de la relación laboral y pactos de reducción temporal de la jornada, esto es, desde el día siguiente a la fecha de suscripción.
Rodolfo Belmar
Abogado.
Leave a reply