Uno de los temas de mayor relevancia en nuestra legislación laboral es la protección a la maternidad, abarcando desde la concepción, el nacimiento y el cuidado del hijo o hija durante la relación laboral.
Así las cosas, y específicamente en lo tocante al cuidado del hijo durante la relación laboral, el artículo 203 del Código del Trabajo establece expresamente que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, por lo que se hace necesario que todas las organizaciones den cumplimiento estricto a esta obligación.
Sumado a la exigencia como tal, la propia norma nos establece cuáles son las formas en que la empresa puede dar cumplimiento a su obligación de otorgar la sala cuna cuando tenga 20 o más trabajadoras, siendo estas las siguientes:
- Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.
- Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica.
- Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento que haya designado el empleador para que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
En relación a lo anterior, la Dirección del Trabajo ha indicado excepcionalmente que se pueda dar cumplimiento a la obligación del empleador a través de un proceso distinto al expresado en el artículo 203 del Código del Trabajo. En este sentido, la propia entidad ha reiterado que la obligación de las empresas de otorgar la sala cuna a los hijos menores de 2 años de las trabajadoras se pueda cumplir a través del pago de un bono compensatorio que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, siempre y cuando exista un acuerdo con la trabajadora en este sentido y se cumplan ciertos supuestos que la misma Dirección del Trabajo ha reconocido.
Los casos en que se puede pactar el pago de un bono compensatorio son los siguientes:
- Tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización debida.
- Que se desempeñan en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos o cuando prestan servicios en horarios nocturnos.
- Que el menor padezca de problemas médicos que aconsejen no enviarlo a sala cuna, y que dicha situación esté debidamente certificada por un facultativo competente que así lo prescriba.
En relación al monto del bono compensatorio, la Dirección del Trabajo ha señalado que el mismo debe ser equivalente al precio que cobra la respectiva institución educativa, que permita financiar el mismo.
Ahora bien, ya analizada la situación general en cuanto a la obligación del empleador de otorgar la sala cuna a las trabajadoras que tengan hijos menores de 2 años, siendo éstas 20 o más en la empresa, así como la forma alternativa de cumplimiento, cabe preguntarse qué sucede con el cumplimiento de la misma en estos tiempos de pandemia, ya sea que la relación laboral haya derivado en un trabajo a distancia (teletrabajo) o que la misma se haya visto afectada por la imposibilidad de las trabajadoras de asistir a sus lugares de trabajo.
Como ha sido la tónica en esta materia, la Dirección del Trabajo nuevamente ha interpretado la normativa respecto a la forma en que el empleador debe cumplir con la obligación de otorgar la sala cuna en estos tiempos excepcionales. De este modo, mediante Dictamen N°1884/014, de fecha 11
de junio de 2020, y Ordinario N°3153 de fecha 19 de noviembre de 2020, han establecido cómo debe proceder el empleador frente a situaciones derivadas del Covid-19, específicamente lo relativo al trabajo a distancia o teletrabajo y a la situación laboral durante la emergencia sanitaria. Para una mejor comprensión de lo dispuesto por la Dirección del Trabajo, se analizará cada caso por separado.
- Teletrabajo.
La Dirección del Trabajo en el Dictamen N°1884/014, estableció haciendo referencia a la Ley de Teletrabajo que “los trabajadores que prestan servicios a distancia o teletrabajo gozarán de todos los derechos individuales y colectivos contenidos en este Código, cuyas normas les serán aplicables en materia de trabajo a distancia y teletrabajo”. Esto implica que independientemente de que la trabajadora labore desde su domicilio, si se cumplen los requisitos que indica la norma, debe respetarse el derecho a sala cuna.
En relación a este derecho ha establecido que “el ejercicio del derecho de sala cuna no resulta incompatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, considerando que la naturaleza de esta forma de prestación de servicios no afecta en modo alguno el ejercicio y el fundamento del derecho en análisis, el que descansa en tres aspectos trascendentales. Asimismo, la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, tal como da cuenta su artículo 11, obliga a los Estados a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, debiendo destacar que el derecho de sala cuna es una medida que permite a la madre trabajadora desarrollar su capacidad de tal”.
Lo anterior implica que el empleador, tal como lo indica el artículo 203 del Código del Trabajo, el empleador deberá cumplir su obligación de las maneras anteriormente mencionadas y, en el caso de no ser posible, deberá hacerlo pagando un bono compensatorio de acuerdo al gasto en que incurriría la madre trabajadora pagando la misma.
- Ejercicio del derecho de sala cuna y emergencia sanitaria COVID-19.
La Dirección del Trabajo ha establecido en su doctrina administrativa que “el empleador en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el beneficio en comento, sino que atendido que tiene la opción de escoger, cuando las circunstancias lo permiten, la manera de dar cumplimiento a su obligación, si una de esas modalidades se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra de ellas, persistiendo, por tanto, la obligación de entregar el beneficio en la forma que resulte factible”.
Esto necesariamente implica que el empleador siempre deberá cumplir con su obligación de otorgar la sala cuna, debiendo optar entre las opciones que entrega el artículo 203 del Código del Trabajo o, en su defecto, pagar un bono compensatorio si se dan los supuestos ya vistos.
Ahora bien, la propia institución en el dictamen N°1884/014 establece que “en el marco de la presente emergencia sanitaria COVID-19, se dispuso la suspensión de clases en todos los jardines infantiles y establecimientos educacionales del país, pudiendo continuar la prestación del servicio educacional de manera remota, hasta que las condiciones sanitarias permitan el levantamiento de esta medida (…) Tratándose de niños o niñas menores de dos años, a juicio de la suscrita, se torna materialmente inviable cumplir de manera remota las actividades propias de los establecimientos de sala cuna debiendo destacar que aun en caso de ser ello posible, su sola ocurrencia impediría cumplir las finalidades del derecho en análisis.
En efecto, la permanencia de los menores en sus hogares haría igualmente necesario disponer de una persona que asuma su cuidado, con el consiguiente gasto adicional que implica la contratación de un tercero para ello o impedirá a la madre trabajadora prestar debidamente los servicios
convenidos en caso de asumir personalmente dicho cuidado lo que además, podrá derivar en un riesgo para los citados menores”.
Lo anteriormente expuesto viene a explicar que la Dirección del Trabajo considera que el derecho es irrenunciable para la madre, debiendo cumplir el empleador con su obligación, ya que de otra forma la madre o los menores se verán afectados, situación protegida por el Código del Trabajo.
Finalmente, después de hacer un análisis fáctico de la situación de las madres trabajadoras en tiempos de pandemia, la Dirección del Trabajo señala que la decisión de cerrar los establecimientos educacionales, entre ellos la sala cuna, “en el marco de la presente emergencia sanitaria, es un antecedente inequívoco respecto a la imposibilidad de cumplimiento del derecho de sala cuna en las tres alternativas indicadas en el presente informe, aspecto que se debe sumar a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país producto de la emergencia sanitaria”
En este sentido, la Dirección del Trabajo ha reafirmado que “manteniéndose la prestación de servicios por parte de la madre trabajadora que tiene a su cargo un niño o niña menor de dos años corresponderá igualmente que el empleador provea el servicio de sala cuna con el objeto de resguardar, por un lado, el debido cuidado del menor y, por otro, garantizar que la madre trabajadora pueda desarrollar sus capacidades como tal. En caso que exista imposibilidad para el empleador su obligación legal de sala cuna bajo las reglas generales, las partes se encuentran habilitadas para acordar, en el marco de la presente emergencia sanitaria y mientras duren las limitaciones a este respecto, el pago de un bono compensatorio que permita a la madre trabajadora encargar el cuidado del niño o niña menor de dos años a un tercero y poder prestar servicios en forma adecuada”.
En conclusión, la Dirección del Trabajo ha establecido que el derecho a sala cuna es una garantía de protección a la mujer trabajadora por lo que no es posible restringir su cumplimiento, debiendo ajustarse el empleador a las formas establecidas en la Ley o por la Dirección del Trabajo. Asimismo, el hecho de laborar en teletrabajo o durante el periodo de pandemia no implica que cese dicha obligación, sino que es posible cumplirla a través del pago de un bono compensatorio, forma alterna establecida por la Dirección del Trabajo cuando la misma no se puede cumplir conforme a lo estipulado en el artículo 203 del Código del Trabajo.
Belmar Asesores
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