[av_heading heading=’NOVEDADES LEGALES ESPECIALES NUEVA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO RESPECTO A LA LEY DE INCLUSIÓN’ tag=’h3′ link=” link_target=” style=” size=” subheading_active=” subheading_size=” margin=” padding=’10’ icon_padding=’10’ color=” custom_font=” icon_color=” show_icon=” icon=’ue800′ font=” icon_size=” custom_class=” id=” admin_preview_bg=” av-desktop-hide=” av-medium-hide=” av-small-hide=” av-mini-hide=” av-medium-font-size-title=” av-small-font-size-title=” av-mini-font-size-title=” av-medium-font-size=” av-small-font-size=” av-mini-font-size=” av-medium-font-size-1=” av-small-font-size-1=” av-mini-font-size-1=”][/av_heading]
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Con fecha 30 de diciembre del año 2020, la Dirección del Trabajo ha publicado el Dictamen N°3376/035 que reconsidera la doctrina institucional vigente respecto a la Ley de Inclusión Laboral, específicamente en lo referido a la determinación de las empresas obligadas y al periodo de cumplimiento de la misma. En efecto, hasta antes de la dictación del dictamen en comento, la doctrina institucional de la Dirección del Trabajo estaba contenida en el Dictamen N°6245/47 de fecha 12 de diciembre de 2018.
Pues bien, esta nueva doctrina de la Dirección del Trabajo, contenida en el Dictamen N°3376/035, analiza ciertos aspectos de la Ley que es prudente señalar de manera individual:
- Forma de contabilizar y comunicar el número de trabajadores en la empresa para efectos de cumplir con el 1% exigido en la Ley.
- Sentido y alcance de la expresión “razones fundadas” para cumplir alternativamente la obligación de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez.
- Oportunidad en que han de ser exigidas al empleador las medidas alternativas de cumplimiento.
- Situación de los contratos suspendidos por la Ley de Protección del Empleo para efectos del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley de Inclusión.
A continuación se analizará cada punto por separado.
- Forma de contabilizar y comunicar el número de trabajadores en la empresa para efectos de cumplir con el 1% exigido en la Ley.
En este punto la Dirección del Trabajo hace un análisis del artículo 6 del Reglamento de la Ley de Inclusión, el que establece la forma en que se determina si una empresa está obligada a cumplir con las exigencias que la norma impone. En este punto sólo cabe recordar que esta obligación afecta a las empresas que tengan un número total de 100 o más trabajadores y que este número debe ser determinado conforme el procedimiento que a continuación se indica:
- La empresa deberá considerar el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior, o bien, desde su inicio de actividades y hasta el 31 de diciembre de ese año.
- El número total de trabajadores de la empresa equivaldrá a la suma del número de trabajadores de cada mes, dividido por 12, o por el número de meses que corresponda, en caso de haber iniciado actividades en forma posterior al 1º de enero.
- El número de trabajadores de cada mes corresponderá al número total de trabajadores de la empresa al último día del mes respectivo.
- El número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deberán ser contratados por la empresa corresponderá al 1% del número total de trabajadores de la empresa. Si de este cálculo resultare un número con decimales, se aproximará al entero inferior.
Junto con lo anterior, las empresas que resulten obligadas deberán enviar una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo en el mes de enero de cada año en que informen el número total de trabajadores y el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas. Pues bien, es precisamente respecto de esta última obligación que la Dirección del Trabajo ha reconsiderado su doctrina institucional, toda vez que del dictamen de fecha 12 de diciembre de 2018 (doctrina antigua) se desprende que, como resultado de la información proporcionada por la empresa, las contrataciones exigidas debieron realizarse en el año calendario anterior a la comunicación en cuestión. En este sentido, la Dirección del Trabajo ha establecido que esa interpretación de la norma difiere con lo que el artículo 6 del reglamento en
cuestión señala, ya que se habla de personas que deben ser contratadas, y al ocupar este término “se hace referencia a un cumplimiento hacia el futuro, vale decir, al año en curso de la comunicación, y no en forma retroactiva como lo afirma el dictamen antes mencionado”.
“De esta forma, conforme al cambio de criterio expuesto en el presente informe, la obligación principal de contratación de las personas ya individualizadas se debe verificar durante el mismo año calendario en que la empresa presentó la comunicación electrónica ante la Dirección del Trabajo”. Esto es relevante por cuanto no debemos informar un cumplimiento retroactivo, sino que el cumplimiento deberá hacerse hacia el futuro.
Adicionalmente a lo anterior, la Dirección del Trabajo ha interpretado lo establecido en el artículo 14 del reglamento antes mencionado, que expresamente señala que la obligación de contratación de trabajadores con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez será exigible en aquellos meses en que la empresa tenga contratados 100 o más trabajadores. En este orden de ideas, el Dictamen N°3376/035 de fecha 30 de diciembre de 2020 expresa que “La fiscalización del cumplimiento de la obligación de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, y/o el cumplimiento de las medidas alternativas se efectuará solo sobre los meses en que la empresa tenga efectivamente contratados 100 o más trabajadores. Así, por ejemplo, si el promedio de trabajadores de una empresa durante el año 2021 fue de 200 trabajadores, durante el mismo año en que se haya efectuado la comunicación electrónica, es decir, el 2022, estará obligado a contratar o mantener contratados a 2 trabajadores con discapacidad y/o asignatarios de una pensión de invalidez, pero para efectos de fiscalización dicha obligación se hará exigible sólo en aquellos meses del año 2022 en que la empresa tenga un total de 100 o más trabajadores contratados. En términos simples, no nos podrían sancionar en caso de que en un mes del año correspondiente tengamos menos de 100 trabajadores.
Seguridad jurídica.
La modificación a la doctrina institucional que se ha expresado hasta ahora se hará efectiva únicamente a partir de la comunicación electrónica del mes de enero del año 2022, sin que se afecten las situaciones particulares consolidadas durante la vigencia de la doctrina institucional que ha sido reconsiderada.
En consecuencia, en la comunicación electrónica que las empresas deben realizar en el mes de enero de este año, el cumplimiento de contratación directa de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez deberá acreditarse sobre los meses del año calendario anterior, vale decir, el 2020.
Por el contrario, y conforme a la nueva doctrina institucional contemplada en el Dictamen N°3376/035, el referido cumplimiento, desde el año 2022 en adelante, a partir de la información proporcionada en la comunicación anual del mes de enero, deberá acreditarse por parte de las empresas sobre los meses del año en curso en donde tengan contratados 100 o más trabajadores.
- Sentido y alcance de la expresión “razones fundadas” contenida en el artículo 157 ter del Código del Trabajo.
A contar del mes de abril de 2020 es legalmente obligatorio que la utilización de medidas alternativas para el cumplimiento de la Ley de Inclusión deba ser debidamente fundamentada. Cabe recordar que el artículo 157 ter del Código del Trabajo establece que las empresas que, por “razones fundadas”, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, y que sólo se considerarán razones fundadas aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.
De lo dicho queda claro que sólo existen 2 tipos de razones fundadas:
- La naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa.
El análisis y ponderación de las características o especialidad de las funciones que desarrolla la empresa es un asunto casuístico, el cual debe ser acreditado por cada empleador, correspondiéndole a la Dirección del Trabajo fiscalizar su veracidad en base a los antecedentes técnicos que correspondan.
Se agrega, además, el hecho de que “debe tratarse de una empresa cuya totalidad de actividades, funciones, servicios y cargos requieran de especialidades, habilidades técnicas y aptitudes que no permitan el ser desarrolladas por personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez. Cuando dichas circunstancias sólo puedan aplicarse parcialmente, debe interpretarse que no existe razón fundada”
En materia de fiscalización, la Dirección del Trabajo analizará los siguientes elementos:
- Descriptor de cargos del RIOHS en aquellas empresas de más de 200 trabajadores.
- Contratos de trabajo, individuales y colectivos.
- Materias referidas a la protección de la vida y salud de los trabajadores.
- Declaración jurada de inicio de actividades contenida en formularios N°4415 y 3239 del SII.
- Informe técnico emitido por los organismos administradores del seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
- Falta de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez interesadas en las ofertas de trabajo que haya formulado la empresa.
Se entenderá que se configura esta circunstancia cuando el empleador haya publicado sus ofertas de empleo a través de la Bolsa Nacional de Empleo, o por cualquier otro medio, sistema o plataforma de acceso público de información e intermediación laboral, y no haya recibido postulaciones que cumplan el perfil requerido y que correspondan a personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez. El empleador deberá acreditar que realizó la publicación de las ofertas de empleo y que no recibió postulaciones que cumplan el perfil requerido.
La empresa que justifique la razón fundada derivada de la falta de interés de las personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez en las ofertas de trabajo que haya formulado, deberá acreditar al momento de realizar la comunicación electrónica la circunstancia de haberse verificado la publicación con suficiente duración y antelación a la misma. En este sentido, no podría concluirse que existe falta de interés si es que la oferta ha sido publicada brevemente y con escasa anticipación. Se sugiere que se publique al menos con dos meses o más de anticipación a la comunicación electrónica.
- Oportunidad en que han de ser exigidas al empleador las medidas alternativas de cumplimiento.
En primer lugar, se debe indicar que las empresas sí pueden cumplir con su obligación de inclusión mediante la contratación directa de trabajadores y, simultáneamente, mediante alguna medida alternativa de cumplimiento, esto es, celebrando y ejecutando contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad, o efectuando donaciones en dinero a organizaciones que promuevan la inclusión laboral de personas con discapacidad.
Ahora bien, tanto la obligación directa de contratación como el cumplimiento de medidas alternativas, “se harán exigibles únicamente en aquellos meses en que, de acuerdo a la comunicación electrónica, la empresa tiene contratados 100 o más trabajadores”. Sin perjuicio de
lo dicho precedentemente, conforme al cambio de doctrina institucional hay que distinguir las siguientes situaciones:
- Hasta el año 2021 inclusive (presente), el cumplimiento antes descrito deberá acreditarse sobre los meses del año calendario anterior que tuvo contratados 100 o más trabajadores, es decir, durante el 2020.
- A partir del año 2022, el referido cumplimiento deberá acreditarse sobre los meses del año en curso en los que la empresa tenga contratados 100 o más trabajadores.
- Situación de los contratos suspendidos por la Ley de Protección del Empleo para efectos del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley de Inclusión.
La suspensión de la relación laboral conforme a lo establecido por la Ley de Protección del Empleo (N°21.227) en términos generales sólo exime a las partes de la relación laboral de sus obligaciones principales en el contrato de trabajo, esto es, prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación por parte del trabajador, y pagar la remuneración por parte del empleador. Las demás obligaciones y derechos de las partes se mantienen vigente durante el lapso de suspensión. No existe un término de la relación laboral.
La Dirección del Trabajo señala que “sumado a lo anterior, no se observa disposición alguna en la Ley N°21.227 que permita alterar la hipótesis contenida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo, en cuanto a la obligación de contratación de, al menos, el 1% de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, por parte de las empresas de 100 o más trabajadores, en relación al total de sus trabajadores, así como tampoco, respecto de la base de cálculo, sobre la que debe aplicarse el porcentaje de contratación”.
Por tanto, el razonamiento de la Dirección del Trabajo frente a esta situación especial de suspensión de la relación laboral indica que “resulta jurídicamente procedente que, los contratos de trabajo suspendidos temporalmente por acto o declaración de autoridad, así como aquellos objeto de pacto de suspensión temporal (…) deban ser contabilizados para efectos de determinar el número total de trabajadores de la empresa, de conformidad al artículo 6 del reglamento, y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157 bis del Código del Trabajo”. Es decir, para contabilizar la cantidad de trabajadores de la empresa, debemos incluir aquellos que tienen sus contratos de trabajo suspendidos al amparo de la Ley de Protección del Empleo.
Conclusiones
La Dirección del Trabajo ha establecido de manera clara y precisa la forma de cumplimiento de la obligación de inclusión para las empresas que tengan contratados 100 trabajadores o más, señalando acertadamente que este cambio de doctrina institucional no afectará la forma actual de cumplimiento, sino que la misma será exigible a contar del año 2022, específicamente en el mes de enero cuando se deba enviar la comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo.
Belmar Asesores
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