NUEVO CRITERIO PARA EXCLUSIÓN DE LIMITACIÓN DE JORNADA Y LOS MEDIOS DE SUPERVISIÓN DEL EMPLEADOR
Con fecha 06 de febrero de 2024, y en contexto de la próxima entrada en vigencia , la Dirección del Trabajo publicó el dictamen N° 84/04, en el cual se actualiza la jurisprudencia de la Dirección respecto de los requisitos que deben cumplir los trabajadores para poder encontrarse exceptuados del cumplimiento de jornada, en otras palabra, a que trabajadores les corresponde la correcta aplicación del artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo.
- Respecto del artículo 22 inciso 2°
- Si bien la disposición actual establece un catálogo amplio de situaciones en las cuales se podía pactar el inciso 2° del artículo 22, lo cierto es que varias de ellas perdieron su sustento normativo, considerando que en la actualidad existen medios tecnológicos adecuados para controlar la asistencia y permanencia en casi todas las actividades laborales, existiendo herramientas y mecanismos que pueden controlar el desempeño y la productividad de los trabajadores. Desde ya esto sirve como criterio para establecer que por ejemplo, el solo hecho de prestar servicios en un lugar distinto del de su jefe o superior inmediato no permite calificar per se una labor como exenta de cumplimiento de jornada.
Lo anterior se puede constatar no tan solo con este dictamen, sino con los distintos mecanismos que durante los últimos años la Dirección del Trabajo ha facilitado este control, como lo ha sido la utilización de gps o de uso de aplicaciones para teléfonos móviles, y más recientemente las normas de teletrabajo.
- En cuanto a la nueva disposición, se realiza una restricción de uso de la norma solo para dos situaciones, para aquellos trabajadores que desempeñen cargos de confianza o alta responsabilidad y en segundo lugar para aquellos que presten servicios sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las funciones desempeñadas.
- En el primer caso, la Dirección del Trabajo interpreta la norma en relación a lo que señala el artículo 4° cuando establece personal que se presume representar al empleador, señalando que en base a esta norma no puede tratarse de la generalidad o de grupos amplios de trabajadores; Por otro lado, trae a colación la norma del artículo 305 del Código del Trabajo, que establece aquellos trabajadores que no pueden negociar colectivamente.
En base a lo anterior, la Dirección del Trabajo establece respecto de este criterio, que debe entenderse como una situación anómala y excepcional, no pudiendo transformarse en la regla general en la empresa.
- ¿Qué debemos entender como vigilancia y supervisión, en relación a la naturaleza de sus funciones? Este punto es muy importante, ya que si bien estos son variables y dependen de múltiples factores, la Dirección del Trabajo establece un catálogo de situaciones que entiende como factores de vigilancia: Controles asociados al cumplimiento de normativas relacionadas con la salud ocupacional, controles sanitarios , controles de productividad (entrega de informes, estados de avance, asistencia a reuniones de evaluación, etc.), controles de seguridad, control de asistencia y horas de trabajo, etc.
- ¿Que debe entenderse ahora por fiscalización superior inmediata?
- Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados.
- Que la supervisión o control sea ejercida por; i) personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento o; ii) medios automatizados sin intervención humana.
- Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. Proximidad que ya no debe agotarse sólo en cercanía física o espacial, sino que ampliarse a todas las posibilidades de supervisión y control que permiten el desarrollo tecnológico.
III. Disputas sobre el alcance del artículo 22 inciso 2° y la intervención de la DT.
- A partir del 26 de abril, en caso de controversia sobre la extensión del inciso 2° del artículo 22 y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente.
- Sobre lo anterior, el razonamiento de la Dirección del Trabajo es que, atendido el carácter restrictivo de la norma, frente a la Dirección del Trabajo no bastará con invocar la denominación que un contrato haga de las funciones de un dependiente, sino que la calidad real de gerente, administrador o apoderado con facultades de administración y/o dirección, o bien la naturaleza de las funciones en relación al principio de primacía de la realidad, vale decir que, en caso de discrepancia, los Inspectores del Trabajo deberán resolver de acuerdo con los hechos más allá de lo que señalen los documentos, no bastando entonces las meras declaraciones o acuerdos pactados documentalmente.
Belmar Asesores